京鲁律师
◇主 编 郝纪勇
◇副 主 编 马红征 王义松 姜文钢
◇执行主编 潘志玉 曹国振 宋学磊 李娟 梁三丽
◇编 委 董勤美 高希臣 李美 刘巍 尚俊 孙茂信 于峥 苑强 赵阳 杨婷婷
关于京鲁律师事务所
京鲁律师事务所是经中华人民共和国司法部核准,经山东省司法厅批准设立的合伙制律师事务所。
京鲁律师事务所由一批热爱并精通法律的多层次,专业型、国际化资深律师队伍组成,旗下汇集各个专业法律精英三十余名,很多具有法学专业硕士或博士研究生学历;
部分律师为济南市律协公司法学会、国际法学会、劳动法学会、行政法学会、金融法学会、知识产权法学会委员。更有相当一部分律师具有工商管理、财务金融、计算机、工程技术等专业知识背景。
京鲁律师倡导团队办案模式。具体模式如下:
1、每周六举行案件研讨会,会上对重大疑难案件抽调各委员会律师集体会诊,以最大程度保障办案质量。对需紧急处理的疑难案件,抽调高水平律师实行“加急会诊”制度。
2、涉诉案件实行主办律师负责制:周六全体律师会议对案件进展情况进行总结,同时规划下周工作安排,由主办律师定期向当事人汇报案件进展。
3、对顾问单位实行联系律师制度:顾问单位指定联系人员,与本所指派的联系律师对接。简单法律问题,由联系律师负责解答;复杂疑难问题由联系律师将问题带回本所周六会议,经集体研讨后提供完善的解决方案。每年度终了为顾问单位提供《法律顾问报告》,总结当年的律师工作,提出今后工作中的法律建议。
京鲁律师通过团队协作的优势、真诚的服务理念,让我们的客户感受到京鲁律师客观的判断、勤勉克已的工作态度以及专业的法律素养和无私无畏的敬业精神!
卷首语
活出意义来
京鲁新闻
济南律师庆祝建党90周年
京鲁律师事务所召开所庆大会
京鲁律师奉献爱心,回报社会
捍卫公平,维护正义,当事人为京鲁律师赠送锦旗
热点追踪
吴英在等:民间借贷的“绑架”与“救赎”?
立法动态
刑事诉讼法时隔15年将大修
国务院公布《国务院关于修改〈中华人民共和国个人所得税法实施条例〉的决定》
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》发布
行政强制法经5次审议获通过
经典案例
出租人强行解除合同的法律效果
律师风采
记京鲁律师事务所郝纪勇律师
卷 首 语
活出意义来
生命的意义。生命的意义因人而异,因日而异,甚至因时而异。因此,我们不是问生命的一般意义为何,而是问在一个人存在的某一时刻中的特殊的生命意义为何。用概括性的措辞来回答这问题,正如我们去问一位下棋圣手说:“大师,请告诉我在这世界上最好的一步棋如何下法?”根本没有所谓最好的一步棋,甚至也没有不错的一步棋,而要看弈局中某一特殊局势,以及对手的人格形态而定。
生命中的每一种情境向人提出挑战,同时提出疑难要他去解决,因此生命意义的问题事实上应该颠倒过来。人不应该去问他的生命意义是什么。他必须要认清,“他”才是被询问的人。一言以蔽之,每一个人都被生命询问,而他只有用自己的生命才能回答此问题;只有以“负责”来答复生命。因此,“能够负责”是人类存在最重要的本质。
爱的意义,爱是进入另一个人最深人格核心的唯一方法。没有一个人能完全了解另一个人的本质精髓,除非爱他。借着心灵的爱情,我们才能看到所爱者的精髓特性。更甚者,我们还能看出所爱者潜藏着什么,这些潜力是应该实现却还未实现的。由于爱情,可以使所爱者真的去实现那些潜能。凭借使他理会到自己能够成为什么,应该成为什么,而使他原有的潜能发掘出来。
苦难的意义,当一个人遭遇到一种无可避免的、不能逃脱的情境,当他必须面对一个无法改变的命运——比如罹患了绝症或开刀也无效的癌症等等——他就等于得到一个最后机会,去实现最高的价值与最深的意义,即苦难的意义。这时,最重要的便是:他对苦难采取了什么态度?他用怎样的态度来承担他的痛苦?
我下面要引证一个清晰的例子:一位年老的医师患了严重的忧郁症。两年前他最挚爱的妻子死了,此后他一直无法克服丧妻的沮丧。现在我怎样帮助他呢?我又应该跟他说些什么呢?我避免直接告诉他任何话语,反而问他:“如果是您先离世,而尊夫人继续活着,那会是怎样的情境?”他说:“喔!对她来说这是可怕的!她会遭受多大的痛苦啊!”于是我回答他说:“现在她免除了这痛苦,那是因为您才使她免除的。所以您必须付代价,以继续活下去及哀悼来偿付您心爱的人免除痛苦的代价。”他不发一语地紧紧握住我的手,然后平静地离开我的诊所。痛苦在发现意义的时候,就不成为痛苦了。(作者:维克多·弗兰克)
京 鲁 新 闻
一、济南律师庆祝建党90周年
济南律师庆祝中国共产党成立90周年,以“律师唱红歌党在我心中”为主题的红歌演唱会于近日在百花剧院举行。演唱会表演形式多种多样,合唱、独唱、朗诵、舞蹈、二胡、戏剧,每个节目都精彩纷呈、激情洋溢。最后在全体人员洪亮的歌唱祖国的大合唱中红歌会圆满落幕。
二、 京鲁律师事务所召开所庆大会
近日,京鲁律师事务所召开4周年所庆大会。郝纪勇主任回顾了本所创立之初的艰辛历程,肯定了现在的敬业开拓精神,并对未来的发展前景作了宏观规划。
会后,集体观看了《建党伟业》,重温中国共产党建党那段峥嵘岁月,感受革命先辈崇高的信仰。大家表示:今后一定更加认真履行工作职责,在实施依法治国方略、建设社会主义法治国家的进程中,发挥自身更大的作用!
三、京鲁律师奉献爱心,回报社会
2011年7月29日,张继旺先生及家属来到京鲁律师事务所,表达对我所的感激之情并与姜主任、刘巍律师合影留念。
在办理张继旺诉山东建工集团人身损害赔偿一案过程中,京鲁律师积极沟通协调、化解社会矛盾,在坚持法律效果的同时,又注重社会效果,最后促成调解结案。
虽然张继旺是对方当事人,但考虑到其生活确实困难,张继旺本人已鉴定为二级伤残,配偶务农,家中两个孩子都还在上学。在调解结案后,京鲁律师事务所决定捐助其一万元。
四、捍卫公平,维护正义,当事人为京鲁律师赠送锦旗。
2011年7月29日,当事人刘振祥、杨文军、赵宗凯为京鲁所送来锦旗。“捍卫公平 维护正义”的评语是对办案律师的认可,同时也是对京鲁律师事务所的高度赞扬。
这是一起普通的劳动争议案件,但是在我所律师的努力下,当事人的权益得到了应有的保护。今年3月份,三位当事人来到本所咨询,称他们所在的公司没有为其办理和缴纳社会保险。李美律师详细分析案情、为其讲解法律知识,使他们对如何维护自己的合法权益有了初步认识。当事人委托李美和王通刚律师代为处理该事宜,两位律师发挥个人专长,运用京鲁所特有的团队办案模式,依法维护当事人的合法权益。
对方公司同时收到三起被起诉材料深感震惊,意识到不给员工缴纳社保的严重性,公司及时作出了更改措施,与三位当事人进行协商,最后双方达成调解协议,三位当事人都得到了合理的赔偿。
热点追踪
——吴英在等:民间借贷的“绑架”与“救赎”
与其让吴英成为民间信贷的祭品,不如探讨如何对已蓬勃存在的民间信贷开闸。如果此事件中映射出的地下金融若干特性,能成为制定监管框架的依据,即是吴英之功。
吴英会死吗?身陷囹圄第四年,吴英在金华市看守所里度过第5个生日,她30岁了。
她的崛起和陨落同样迅速。2006年,年轻的浙江东阳姑娘吴英一夜之间在本地崭露头角。她一口气设立8家实业公司,斥资数亿元划开了以本色集团命名的酒店、商贸、婚庆、地产、物流等综合商业版图。当年胡润百富榜对她资产估算高达38亿元,她的财富来源成为2006年中国商界最难解之谜。
10个月后,2007年2月,吴英被东阳公安局以非法吸收公众存款罪刑拘。2008年,检察院以集资诈骗罪起诉吴英,2009年一审判处死刑。2010年,吴英不服判决上诉。2011年4月二审开庭时,吴英主动承认非法吸收公众存款罪,但继续否认集资诈骗罪。
二审已过3个月,判决仍未作出。那些由她掀起的江湖风云渐渐远去,所有悬念汇聚成一个:死刑能不能改判?吴英在等待,她的家人在等待,债权人在等待,还有一些幽灵般的力量,也在等待。
“现在更多人认为,吴英二审死不了,我作为她的辩护律师,也有这样一个判断:二审应该问题不大。开庭到现在也有3个月了,迟迟没有结果,说明法院内部意见也不一致,恐怕还有重大的分歧。”吴英的代理律师、京都律师事务所合伙人杨照东说。两次庭审,他给吴英做的都是无罪辩护。
实际上,民间借贷的存在比它的命运裁决者更古老。央行研究局在2008年和2010年两次对民间借贷领域调研发现,当前中国民间借贷资金存量超过2.4万亿元,占借贷市场比重达到5.6%。在江浙、山西、内蒙古等民间资金活跃的大省,自上而下的监管始终未能追上民间资金自行流动的速度及为逐利而做的创新。
对比2008年和2010年两次的调研结果,央行研究局发现,两年间,中国民间借贷存量资金增长了28%。可以想见,近两年的通胀、流动性扩张还将撑大这个盘子。
吴英案折射出了当下中国民营中小企业融资渠道狭窄、制度不健全的困境。在商业野心难以获得官方金融机构支持的境况下,吴英和她的本色集团选择在监管之外的灰色地带,求助于民间资金。对这一行为论罪与否、量刑几何,将直接成为未来量度中国民营企业与民间信贷对接自由度的参照案例。
在横跨四年的两次庭审过程中,其他事件相关者与法律界关心的问题比“杀与不杀”更基本:如吴英一般游走在中国官方金融与信用体系之外,自成一派的民间资金力量和借贷双方,罪或非罪?
收紧了勒在吴英脖子上的绳索,也就相当于扼紧了中国民间金融的喉咙。那么,是谁在拉绳子?
经过调查,《中国企业家》发现,把吴英推至如今深渊的“杀手”,包括街头巷议中那些隐形的力量,吴英本人的不成熟,还有民间信贷背后主观、偶然和脆弱的信用链。
“法律角度上,事情明明是比较清楚的。社会效果角度上,这么大一个孩子,经营当中发生了些问题,为什么非要较着劲把她杀了?如果把她杀了或判重罪,会起到什么样的社会效果?”关心此案的“中国刑辩第一人”、京都律师事务所主任田文昌评论说。
与其让吴英成为民间信贷边缘化生存的祭品,不如探讨如何对已蓬勃存在的民间信贷开闸。但在此之前,尚须完善监管框架,提供合规生长空间。如果吴英事件中映射出的若干特性,能成为制定监管框架的依据,即是吴英之功。
立法动态
一、刑事诉讼法时隔15年将大修
《刑事诉讼法》时隔15年后将启动第二次修改已明确列入今年立法工作计划。目前,中央司法改革小组和中央领导听取了相关情况汇报,《刑事诉讼法》修改有望在今年完成第一批的修改任务。此次修改属于保留现有《刑事诉讼法》的基本框架,在重点问题上进行修改。从目前确定的方向看来,此次修改有8大重点:
1.强制措施的改革; 2.证据制度改革; 3.辩护制度改革;4.侦查程序改革; 5.一审程序特别是简易程序改革;6.二审程序和附带民事诉讼程序的改革;7.执行程序改革; 8.新设特别程序,包括未成年人程序、刑事和解程序、违法所得财产的处置程序、精神病人暴力犯罪的强制医疗程序等。
二、温家宝总理近日签署第600号国务院令,公布《国务院关于修改〈中华人民共和国个人所得税法实施条例〉的决定》,自2011年9月1日起施行。
国务院决定对《中华人民共和国个人所得税法实施条例》作如下修改:
1.第十八条修改为:“税法第六条第一款第三项所说的每一纳税年度的收入总额,是指纳税义务人按照承包经营、承租经营合同规定分得的经营利润和工资、薪金性质的所得;所说的减除必要费用,是指按月减除3500元。”
2.第二十七条修改为:“税法第六条第三款所说的附加减除费用,是指每月在减除3500元费用的基础上,再减除本条例第二十九条规定数额的费用。”
3.第二十九条修改为:“税法第六条第三款所说的附加减除费用标准为1300元。”
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》发布,自2011年8月1日起施行。
《解释》明确了妨害武装部队标志性物品管理秩序行为的定罪量刑标准。《解释》结合当前此类犯罪的发案特点,特别是公文、证件、印章可以反复使用的特点,确定了较为严格的入罪标准。
《解释》规定,伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队公文、印章一件(枚)以上、军官证、士兵证、车辆行驶证、车辆驾驶证或者其他证件二本以上的处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。为依法惩治非法生产、买卖武装部队制式服装犯罪行为,《解释》从数量和数额两个方面明确了定罪量刑标准。针对妨害武装部队车辆号牌管理秩序犯罪行为较为突出的实际,《解释》也作了相应的明确规定。
《解释》明确了涉军用标志性物品犯罪共犯的处理。一些不法分子为牟取非法利益,明知他人实施涉军用标志性物品犯罪仍然为其提供资金、技术、场所等帮助,对此,《解释》明确规定依法以共犯论处。
《解释》还规定,实施涉军用标志性物品犯罪同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
四、行政强制法经5次审议获通过
旨在规范行政机关强制权力运行的行政强制法经过全国人大常委会五次审议,2011年6月30日获得通过,该法明年1月1日起施行。
(一)节假日不得实施“强执”
行政强制法对行政机关强制执行的程序进行了严格的规定,为规范强制执行的行为,强制法禁止“夜袭”,规定行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是,情况紧急的除外。
行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。
如果行政机关违反上述规定,由其上级行政机关或者有关部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
(二)公民遇侵害时可获救济
行政强制法为公民、法人或者其他组织受到行政强制权侵害时,规定了救济途径。
行政强制法规定,行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制,享有陈述权、申辩权;因行政机关违法实施行政强制受到损害的,有权依法要求赔偿。
法律规定,行政机关在执行中或者执行完毕后,据以执行的行政决定被撤销、变更,或者执行错误的,应当恢复原状或者退还财物;不能恢复原状或者退还财物的,依法给予赔偿。
(三)行政强制执法明确10步骤
1、实施前须向行政机关负责人报告并经批准
2、由两名以上行政执法人员实施
3、出示执法身份证件
4、通知当事人到场
5、当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径
6、听取当事人的陈述和申辩
7、制作现场笔录
8、现场笔录由当事人和行政执法人员签名或盖章,当事人拒绝的,在笔录中予以注明
9、当事人不到场的,邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章
10、法律、法规规定的其他程序。
经典案例
——出租人强行解除合同的法律效果
房屋租赁合同未到期,出租人强行解除房屋租赁合同并将房屋出租给善意第三人——原承租人不能请求继续履行合同?
一、【案情简介】
2007年5月1日,甲公司与李某签订《商铺租赁合同》,李某承租甲公司所有的位于某商城内的商铺一个,租赁期限为2007年6月1日至2009年5月31日,租金为每月2万元,支付方式为每月3日前支付,李某支付履约保证金2万元,合同到期前一个月双方就租赁合同续期签订合同。2007年12月2日,因李某所雇用的工作人员未按《商城管理规定》统一着装,甲公司管理人员同李某发生争吵。当日,甲公司告知李某解除《商铺租赁合同》,要求李某5日内腾退商铺,李某不同意解除合同,表示愿意继续租赁该商铺,并保证服从该商城的管理。2007年12月15日,甲公司同求租者的张某签订《商铺租赁合同》,租赁条件同李某的租赁条件相同,期限为2007年1月1日至2009年12月31日,租金每月2万元。甲公司同张某的《商铺租赁合同》履行期间,李某以甲公司为被告向法院提起诉讼,要求继续履行同甲公司签订的《商铺租赁合同》。法院在审理过程中,将张某追加为本案的第三人。
经查明,甲公司与李某签订的《商铺租赁合同》无合同解除的约定。甲公司的《商城管理规定》规定员工未按规定统一着装的由商铺管理人员予以训诫,并可以视情况处以50元罚款;该规定中也没有解除合同约定。
二、【争议焦点】
房屋租赁合同未到期,出租人强行解除租赁合同,收回房屋,并将房屋出租给善意第三人,原承租人是否有权请求继续履行房屋租赁合同?
三、【主要观点及理由】
对于该争议的焦点存在两种不同的观点,一种观点认为,李某同甲公司签订的《商铺租赁合同》合法有效,双方当事人应依约履行。现甲公司违反合同约定,强行解除《商铺租赁合同》,应承担违约责任。我国《合同法》第107条规定的违约责任的方式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等形式,因此,李某请求继续履行合同的,人民法院应该支持。另一种观点认为,李某同甲公司签订的《商铺租赁合同》合法有效,当事人应依约履行。在甲公司违反约定强行解除合同的情况下,李某有权请求继续履行。但是,我国《合同法》第110条规定,当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(1)法律上或者事实上不能履行;(2)债务标的不适于强制履行或者履行费用过高;(3)债权人在合理期限内未要求履行。因此当事人请求违约继续履行的前提是有继续履行的可能,在法律上或者事实上不能履行的情况下,法院不能支持当事人的请求。本案甲公司已经将涉案商铺租赁给善意第三人,已经使李某请求继续履行合同成为事实上不能履行,因此法院对李某的请求不能支持。
四、【最高人民法院观点及具体理由】
1、请求法院判决继续履行的前提条件必须是债务能够继续履行。我国《合同法》第107条规定,在当事人违约的情况,另一方可以请求继续履行。但是需要注意的是,我国合同法第110条规定了不能请求继续履行的几种情况是法律上或者事实上不能履行的,不能要求继续履行。本案中,甲公司已经同善意第三人张某签订了《商铺租赁合同》,并且双方的租赁合同也处于履行阶段。因此,第三人张某同甲公司的合同履行应该受到保护,李某请求继续履行显然属于事实上不能履行。第一种观点在强调违约责任的继续履行上并没有错误,但这种观点却忽略了我国合同法的110条明确规定的排除继续履行的情况,在适用法律上是不适当的。
2、从对第三人的合法利益的保护角度看。根据第一种观点的判决,甲公司必须解除同张某的《商铺租赁合同》,这必然构成另一个违约,从而使得甲公司针对同一租赁标的必然存在两个违约行为,这样的处理结果对于保护保护交易安全并不合理。因为,过多的违约使得合理信赖的第三人的利益不能受到很好的保护,必然给社会的资源带来更多的浪费。第二种观点在肯定甲公司对李某的违约同时,维持了甲公司同第三人张某的合同效力,并保持该合同的履行,在违约成本上显然更少,也有利于保护合理信赖的第三人的利益。
3、从对原承租人李某的利益保护角度看。本案采取第二种观点,并不代表支持李某因甲公司违约所遭受的损失。在李某不能请求继续履行合同的情况下,李某完全可以根据《合同法》第107条的规定,要求甲公司采取赔偿损失的方式承担违约责任,这样的救济方式同样也可以使李某的损失获得赔偿。
在司法实践中,应当注意以下方面的问题:关于人民法院审查的范围问题。合同一方当事人在另一方当事人违约情况下请求继续履行合同的,法院在适用《合同法》第107条规定继续履行的情况下,除审查另一方当事人的违约事实,还要针对当事人的请求,审查债务是否能够继续履行的事实,如果合同约定的债务履行存在《合同法》第110条规定的情形,法院不能支持继续履行的请求。
律师风采
——记京鲁律师事务所郝纪勇律师
郝纪勇,执业证号:13701200110572602,京鲁律师事务所执业律师,合伙人,主任。本科学历。现任济南仲裁委员会仲裁员,济南市律师协会常务理事,第十四届济南市人民代表大会代表,济南市精神文明建设监督员。
郝纪勇律师先后担任下列单位的法律顾问或者提供过法律服务:济南市国家税务局、济南市国家税务局稽查局、济南市各区县国家税务局、山东省水利厅、山东省工商局、山东省煤炭管理局、华能集团、中国工商银行、中国人寿、中国人民人寿、中国石油化工济南分公司、济钢、中铁十四局、中铁十八局、中铁四局、邯济铁路公司、山木教育集团、海恩锯业、山东省残疾人基金会、中建八局、力诺集团、三联商社、江苏溧阳茂盛建筑集团、巨业化工、景芝建工集团、山东建工集团、三联集团、信达资产管理公司等。先后六次获得省部级荣誉称号。
郝纪勇律师具备丰富的公司业务、工程建设施工业务、金融担保业务实践经验;擅长以诉讼或者非诉讼的方式策划优质方案,解决实际问题;对于再审、执行等司法领域的难点、热点问题有着独到的研究。
联系方式:
手机:13181716327 传真:0531-88163948
电话:0531-88163946 邮箱:haolawyer131817@sohu.com