内容摘要：我国《物权法》第181条规定，“经当事人书面协商，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”该条首次在我国的立法体系中确立了动产浮动抵押制度，这对于我国担保法律制度是一次重大的立法突破。但对于该制度在主体、标的、设立登记、实行等方面与其它国家和地区的立法存在一些不同，本文在比较其他国家相关规定的基础上对这些问题作出初步探讨。
关键词：浮动抵押，动产浮动抵押，结晶
浮动抵押是一种创立于英国衡平法的担保制度，系英国上诉法院于1870年正式确立，指为公司债券的发行，将公司的所有财产，即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保，包括发行债券之日存在和日后公司可能取得财产，以及公司享有继续在抵押财产上经营的权利。[1]英国浮动抵押制度起源于判例，而在成文法中主要规定于公司法和破产法中。如美国将其规定在《统一商法典》中，日本规定于《企业担保法》中，我国香港将该制度规定在《公司条例》中，澳门规定在《商法典》中。
浮动抵押，也有学者称之为浮动担保，从我国《物权法》将其规定于第十六章第一节一般抵押中来看，将其称为浮动抵押更符合立法本意。一般而言，浮动抵押是指抵押人以其现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保，抵押人仍占有、经营管理已设定浮动抵押的财产，当发生债务人不履行债务或者当事人约定的实现抵押权情形时，抵押财产确定且债权人有权以该财产优先受偿的一种担保方式。[2]
一、浮动抵押的主体
浮动抵押的抵押权人为债权人，且多为银行等金融机构。浮动抵押的抵押人一般多为债务人，根据我国《物权法》第181条的规定，我国浮动抵押的抵押人为企业、个体工商户、农业生产经营者。而国家机关、事业单位、社会团体、非农业生产经营者则不得设定浮动抵押。
企业应包括所有登记注册为企业的组织，如国有独资企业、集体所有制企业、个人独资企业、合伙企业、公司制企业、外资企业等。
个体工商户是指《民法通则》第26条规定的公民。《城乡个体工商户管理条例》第2条规定，“有经营能力的城镇待业人员，农村村民以及国家政策允许的其他的人员，可以申请从事工商业经营，依法经核准登记后为个体工商户”。
农业生产经营者包括《民法通则》第27条规定的农村承包经营户，此外还有城镇农业生产经营户和农业生产经营单位。2007年1月9日，国务院第二次全国农业普查领导小组办公室规定，农村和城镇农业生产经营户、农业生产经营单位统称为农业生产经营者。我国设立浮动抵押制度的目的，主要是为了解决中小企业和农民贷款难的问题，促进经济发展，因此将浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者是合理的[3]。
对于浮动抵押中抵押人的类型，各国规定差异较大，如在日本，只有股份有限公司有权设定浮动抵押；在英国，只有公司才可以设定，其他主体如自然人和合伙等无权设定浮动抵押；在美国和加拿大则对抵押人类型未作限制。
二、浮动抵押标的物
我国浮动抵押标的物仅限于抵押人现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品四种动产，除此之外的动产，如非生产设备、交通运输工具等均不得设定浮动抵押，不动产、权利、无形财产等均不得设定浮动抵押，因此，从严格意义上来讲，我国的浮动抵押应称之为动产浮动抵押。
生产设备应为工农林牧渔生产设备，原材料、半成品，产品应为工农林牧渔原材料、半成品、产品。笔者认为，我国《物权法》第180条规定了动产抵押、不动产抵押、建设用地使用权抵押、四荒土地承包经营权抵押及法律、行政法规不禁止的其他财产抵押，第208条规定了动产质权，第223条规定了证券权利质押、知识产权中的财产权质押、基金份额、股权质押、应收帐款质押，这些规定基本上能满足市场主体的融资需求。而我国动产浮动抵押制度的立法目的主要是解决中小企业及农业生产经营者融资难的问题，所以将浮动抵押标的物限定为上述四种有形动产是合理的。
从其他国家来看，浮动抵押标的物范围与我国的规定有所不同，其标的物范围具有极大的广泛性，没有特别的限制。浮动抵押标的物是企业全部或一类财产的集合体，浮动抵押几乎涵盖了企业经营过程中拥有的所有机器设备、原材料、库存物资、应收帐款、合同权利、无形财产（如商誉、商业秘密、商标权、专利权等）[4]。因此它包括企业的动产、不动产和无形资产，也包括企业对外享有的各项财产性权利。可以说，在财团抵押中被排除在财团之外的无法特定化的财产，如企业的应收债和半制成品，甚至商誉等也被纳入浮动抵押标的物的范围。总之，所有企业的有形和无形财产，现在和将来财产均可以成为浮动抵押的标的物。
三、浮动抵押的设立与登记
我国《物权法》第189条第1款规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。从中我们可以看出，我国浮动抵押的设定采用的是书面成立加登记对抗的形式。采用登记对抗形式的价值取向，在于兼顾了当事人意思自治、交易效率及交易安全。
浮动抵押风险性较大，采书面形式旨在警示当事人谨慎，并使当事人权利义务关系明确，在某种程度上也可防止欺诈的发生。我国《合同法》第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。书面协议的内容可包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。
我国动产浮动抵押的登记部门是抵押人住所地的工商行政管理机关。企业与个体工商户都在工商行政管理机关办理注册登记，工商行政管理机关掌握企业和个体工商户的各方面信息，由其进行登记，方便当事人，也有利于对债权人合法权益的保护。登记过程中，抵押财产的范围并不要求详细列明，比如以全部动产财产抵押的，可以写“以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”；仅以部分动产如半成品、产品抵押的，可以写“以现有的和将有的半成品和产品抵押”。
我国《担保法》规定，以企业设备和其它动产抵押的，由财产所在地的工商行政管理部门办理抵押登记。由于动产易于移动，难以确定其所在地，而抵押人住所地较为稳定，故《物权法》规定在抵押人住所地办理浮动抵押登记。这与《担保法》中的“在财产所在地工商行者管理部门办理登记”的规定不一致，根据《物权法》第178条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法，因此，在《物权法》生效后，《担保法》这一规定应该失效。
另外，在正常的生产经营过程中，抵押人以合理价格卖出的生产设备、原材料、半成品、产品自动脱离抵押标的物，买入的生产设备、原材料、半成品、产品则自动加入抵押标的物，由此导致的抵押标的物范围、数量的变化，则无需办理抵押标的物变更登记。
“日本法律规定，以浮动抵押权的设定或变更为目的的合同，应当经过公证，并在公司所在地的股份有限责任公司登记簿上登记，否则，不发生效力”[5]，可见，日本企业担保（即浮动抵押）的设定采书面合同公证加登记的形式，属于登记要件主义。而英国浮动抵押的设定则采登记对抗主义，美国采通知登记的形式。
四、浮动抵押的实行
（一）浮动抵押的结晶
浮动抵押实行的过程，也即浮动抵押转为固定抵押的过程，英国法上称之为结晶或封押。结晶，系指法定或约定的事由发生时，浮动抵押就此结束一直持续的休眠状态，而发挥其效力。此时，浮动抵押变为固定抵押，担保标的物的范围及数量就此确定，抵押权人通过接管企业或占有、控制其抵押财产，以接管、经营企业所得收益或以抵押物折价或从拍卖、变卖抵押物所得价款中优先受偿等手段使其债权获得清偿[6]。浮动抵押的标的物处于不断浮动、流动、变化过程中，不能如固定担保一样直接实行，因此英国判例法采结晶这一方式，使变动的抵押标的物变为固定的抵押标的物，从而使浮动抵押得以实行。[7]
日本《企业担保法》无结晶这一概念，依据日本《企业担保法》第11和19条规定，只有在企业担保权人向法院申请实行企业担保，法院裁定企业担保实行时，企业担保转为固定担保。
根据我国《物权法》第196条的规定，浮动抵押财产的确定在下列四种情形之一成就时，即可发生：
第一，债务履行期届满，债权未实现。“这种情况下，无论抵押权人是否向抵押人提出实现抵押权的要求，抵押财产均应确定”[8]，自抵押财产确定之日起，抵押人未经抵押权人同意，不得再处分抵押财产。
第二，债务履行期间，抵押人被宣告破产或者被撤销。这种情形下，抵押人进入清算程序，停止营业，抵押财产停止变动而得以确定。
第三，当事人约定的提前实现抵押权的情形。《物权法》第195条规定发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可实行抵押权。当事人约定的实现抵押权的情形主要是指：抵押人经营管理不善致使其经营状况严重恶化或严重亏损；抵押人怠于行使其到期债权；抵押人放弃到期债权或无偿转让财产或以明显不合理的价格转让财产；抵押人为逃避债务而隐匿或转移财产或抽逃资金；抵押人严重丧失商业信誉；抵押从事关联交易；抵押人违反浮动抵押契约之有效的消极、限制条款等。当事人约定的实现抵押权的情形应限制在该情形有害债权实现或有使债权难以实现之可能的范围内。
第四，债务履行期间，严重影响债权实现的其他情形。这种情形范围较为广泛，如抵押人经营管理不善致使其经营状况严重恶化或严重亏损；抵押人怠于行使其到期债权，有害债权或可能造成债权难以实现，当然，在符合《合同法》第73条规定时，抵押权人也可选择行使代位权；抵押人放弃到期债权或无偿转让财产或以明显不合理的价格转让财产，有害债权实现或使债权有难以实现之虞，在符合《合同法》第74条规定时，抵押权人也可选择行使撤销权；抵押人为逃避债务而隐匿或转移财产或抽逃资金；抵押人严重丧失商业信誉；“抵押人与其他公司合并的场合”[9]；作为抵押人的企业整顿之情形；抵押人有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。抵押人有上述行为之一，且当事人未约定其为实现抵押权之情形的，严重影响债权实现的，抵押财产确定，抵押权人可实行抵押权。
另外，英国判例法认为，浮动抵押权及于结晶后公司所取得财产上，我国《物权法》对此没有规定，依我国《物权法》所确定的严格物权法定原则，笔者认为，结晶后抵押人所取得的财产不属于抵押标的物范围，我国动产浮动抵押权不及于结晶后抵押人所取得的财产上。
（二）浮动抵押的实行方式及程序
我国《物权法》对动产浮动抵押制度没有单独规定其实现方式，而是规定在了一般抵押权一节中。因此，笔者认为，浮动抵押的实现方式与程序应适用《物权法》第195条的规定，即抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该决议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
由于我国浮动抵押仅为四种动产的浮动抵押，且抵押标的物仅以结晶时所存四种动产为准，因此我国浮动抵押的实行，并不必然引起企业的清算与破产程序。当然，如果浮动抵押权实现后，企业法人清算，符合破产条件的，进入破产程序，当属《破产法》调整。
（三）担保债权清偿的顺位
我国《物权法》将动产浮动抵押规定于一般抵押权一节中，没有作单独一节规定，从体系解释方法上来讲，我国动产浮动抵押的优先权问题应适用《物权法》第199条的规定，即同一财产向两个以上债权人抵押的，包括固定抵押和浮动抵押，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权均已登记的，按照登记的先后顺序清偿；登记顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权有的登记，有的未登记的，已登记的先于未登记的受偿；抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。可见，在我国，固定抵押权不一定优于浮动抵押权受偿。留置权作为法定担保物权，优于浮动抵押权受偿。在浮动抵押结晶前，浮动抵押权不能对抗法院依据第三人的申请强制执行浮动抵押标的物。但在浮动抵押结晶转化为固定抵押后，浮动抵押权人比申请法院强制执行的第三人享有优先受偿的权利。
在英国，同一财产上同时存在浮动抵押和固定抵押时，固定抵押优先，不论两者设定先后，除非浮动抵押契约明确禁止再创设新担保并且后设立的固定抵押权人明知该禁止性约定的存在；在浮动抵押期间，法院强制执行抵押人财产或扣押其财产不受浮动抵押的限制；其他债权人在浮动抵押期间行使抵消权，不受浮动抵押限制。在美国，同一财产上同时存在浮动抵押和固定抵押时，按抵押设定的先后顺序受偿[10]。在日本，依据日本《企业担保法》第五条，存在多个浮动抵押权的，登记在先的优于登记在后的；依据该法第七条，质权、固定抵押权、法定抵押权优于浮动抵押权。
