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京鲁简报2011年第六期

时间:2018-06-15 作者:京鲁律师

◇主    编  郝纪勇
◇副 主 编  马红征王义松 姜文钢
◇执行主编  潘志玉宋学磊 曹国振 李娟 梁三丽
◇编    委  董勤美 高希臣 李美 刘巍 尚俊 孙茂信 于峥苑强 赵阳 杨婷婷
 
 
 
关于京鲁律师事务所
 
京鲁律师事务所是经中华人民共和国司法部核准,经山东省司法厅批准设立的合伙制律师事务所。
 
京鲁律师事务所由一批热爱并精通法律的多层次,专业型、国际化资深律师队伍组成,旗下汇集各个专业法律精英三十余名,很多具有法学专业硕士或博士研究生学历;部分律师为济南市律协公司法学会、国际法学会、劳动法学会、行政法学会、金融法学会、知识产权法学会委员。更有相当一部分律师具有工商管理、财务金融、计算机、工程技术等专业知识背景。
 
京鲁律师倡导团队办案模式。具体模式如下:
 
1、每周六举行案件研讨会,会上对重大疑难案件抽调各委员会律师集体会诊,以最大程度保障办案质量。对需紧急处理的疑难案件,抽调高水平律师实行“加急会诊”制度。
 
2、涉诉案件实行主办律师负责制:周六全体律师会议对案件进展情况进行总结,同时规划下周工作安排,由主办律师定期向当事人汇报案件进展。
 
3、对顾问单位实行联系律师制度:顾问单位指定联系人员,与本所指派的联系律师对接。简单法律问题,由联系律师负责解答;复杂疑难问题由联系律师将问题带回本所周六会议,经集体研讨后提供完善的解决方案。每年度终了为顾问单位提供《法律顾问报告》,总结当年的律师工作,提出今后工作中的法律建议。
 
京鲁律师通过团队协作的优势、真诚的服务理念,让我们的客户感受到京鲁律师客观的判断、勤勉克已的工作态度以及专业的法律素养和无私无畏的敬业精神!
 
 
 
本期导读
 
卷首语
把握自己,成就人生
 
京鲁新闻
京鲁所庆祝六一儿童节
天桥区人民政府答复京鲁律师提出的人大建议
京鲁所成功代理三联商标案
京鲁律师参加社会调研
 
热点追踪
药家鑫被执行死刑体现和彰显什么?
 
立法动态
《精神卫生法(草案)》全文公布,公开征求意见
最高人民法院出台规定,加大对规避执行行为的制裁力度
2011年6月26日《戒毒条例》公布并实施
国资委出台央企境外国有资产监管办法,7月1日施行
 
经典案例
超期限申请工伤认定,工伤保险赔不赔?
 
律师风采
记京鲁律师事务所曹国振律师
 
 
 
卷 首 语
 
把握自己,成就人生
 
人生漫长路,事事难预料,为何有些人走得坦荡荡,为何有些人走得惨兮兮?阐述成功地十种极致境界,对与错,是与非,仅待后人评说。
 
忍——忍字心头一把刀。人间炼狱,能忍一时之苦,忍一时之快,忍一时之气,忍一时之痛,忍之余平心静气,仔细分析,乱中取理,闹中成事,方能做到不乱马脚,明眼处事,施施然而马到功成。
 
学——学海无涯苦作舟。无论书本知识还是社会博学,都应时时向学,刻刻好学,要知道,知识是第一生产力。学并不是抱着书本看,而是眼到之处,耳听之时,脑袋就要自动自主的接受新知,并消化吸收,知识的保有量可是与成功成正比的。  
 
看——看似浮华却为空。意即看到的不一定就是本质,要观察,时刻都在观察,表象的东西往往都是能反映到本质的,若观察力为零,则不能正确掌握事物本质,不能正确掌握事情发展方向,对于成功,那就是夸夸其谈。  
 
想——想尽人间天下事。思考,面对发生与未发生的事情,要深刻思考,阐述根本,究出主因,挖出缘由,吸取教训,取精华弃糟粕,取长补短,方能蒸蒸日上。
 
思——思己之过方成才。反思,不可不做的一件事。反思的过程中才能知道自己的弱点,要害,不足之处在那里,加以改正,加以完善,不断地进步,进取,成功就会指日可待。
 
悔——悔意终将毁自己,凡事三思而后行,但若做了,就不要后悔,路是自己选的,事是自己做的,一旦后悔,必将击败自信,然,后悔不同于反思,前者是一味的自责自疚自愧,后者却是在自我批斗中进取,请分清两者,后悔必自毁!
 
悟——悟中方能得正道,提高领悟力,凡事揭开表象看真谛,领悟各种真理,不受外界干扰,影响,悟出个中真谛,方能悠悠于正道。
 
感——感恩时刻随身伴,要有一颗感恩的心,随时随地对受过的帮助恩泽感怀在心,小的帮助恩惠,虽然不足以打动一个人,但却是如今社会难得的礼物,怀揣感恩的人,能做到对人事物的包容,有容乃大,成功之重中之重。  
 
善——善心分给身边人,对待朋友,周围的人,要善良相向,人心肉做,久而长情。切莫逼人入枯井,迫人入山坳,要知道风水轮流转,凡事给别人留条后路,也就是给自己留条退路。  
 
狠——狠心如狼一招毙,若敌我相向,必将不能留退路,心思狠如狼,一招毙其命,不容得再有反击的机会,一击之下,要让之十世难翻身,方能保我成功之路不被摧毁!
 
 
 
京 鲁 新 闻
 
一、京鲁所庆祝六一儿童节
 
日历翻过五月,六月向我们跑来,孩子们又迎来了盼望已久的儿童节。在这个童趣和梦想唱主角的日子里,京鲁律师所为孩子们赠送书籍,给他们一份惊喜,祝孩子们健康快乐成长。
 
二、天桥区人民政府答复京鲁律师提出的人大建议
 
2011年6月2日,天桥区人民政府就我所提出的“关于尽快开放北关北路BRT车站过街地下道和附近公厕的建议”书面答复京鲁律师事务所,政府表示对于此事非常重视,并在第一时间研究部署,确定了公厕改造实施方案,预计改造工作将于7月上旬完成并投入使用。
 
三、京鲁所成功代理三联商标案
 
迟来的正义也是正义。2011年6月23日,历时两年之久的三联商社诉三联集团商标使用许可合同纠纷一案终于等来了一审判决。
 
三联商标案因涉及黄光裕以及国美因素,历来为社会公众所关注。京鲁所接受代理后,充分发挥团队优势,集体研究,积极应对,最终胜诉。
 
相关答辩状、判决书链接:http://www.jinglulawyer.com/read.asp?id=558
 
四、京鲁律师参加社会调研
 
2011年6月23日,济南市人大组织部分代表赴济钢调研。人大代表重点围绕济钢余热利用以及污水处理项目展开座谈、论证,以期尽快督促市政府相关部门审批,尽快造福于民。京鲁所郝纪勇律师参加了本次调研。
 
 
 
热 点 追 踪
 
---药家鑫被执行死刑体现和彰显什么?
 
备受社会关注的药家鑫案7日有了最终结果:经过最高人民法院依法核准,药家鑫被执行死刑。这一结果,体现了司法的公正,也彰显了社会的公平正义。
 
人的生命权,是最大的权利。无论强与弱,穷与富,显与贵,每个人的生命权都不容侵犯。可是,接受过高等教育的药家鑫,却在开车撞伤妇女张妙后,错上加错,极其残忍地将张妙杀死。对这种手段恶劣、社会危害性极大的直接故意犯罪,只有绳之以法,才能伸张社会正义,彰显法律的威严。
 
从程序上来讲,本案的审判显示了司法公正。据了解,面对社会上的各种声音,人民法院严格按照法律的规定,充分保障了药家鑫及其辩护人依法行使权利。一审法院、二审法院和最高人民法院,都依法保护了药家鑫的陈述权、举证权、质证权、辩护权、上诉权等诸多权利。为了回应社会各界对此案的关注,一审法院、二审法院都依法进行了公开审理,许多媒体和社会公众代表到庭旁听了庭审,使社会各界能够及时了解本案的审理程序和过程。最后,又经过了最高人民法院严格、严谨的死刑复核程序,为本案公正审判提供了程序上的保证。
 
我国法律规定,人民法院依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。对于药家鑫是否应当判处死刑,关键在于药家鑫的犯罪行为是否符合法律规定的死刑适用标准。人民法院依法行使审判权,将公正建立在客观认定的事实之上,建立在依法采信的证据之上,建立在严格规范的程序之上,彰显的是法律的正义,确保案件经得起法律、社会和历史的检验。这对于提高司法公信力、维护司法权威至关重要,也是社会主义法治的必然要求。
 
触犯法律者受到制裁,但留给社会的思考很多。家长们该如何培养孩子的健全人格?如何教育孩子尊重他人的生命和权利?在关注司法个案时,尊重和维护法制的权威,为实现社会公平正义做出每个公民应有的努力。
 
3月23日上午,在西安市中级人民法院刑事审判庭,药家鑫撞人后刺死伤者案开始审理。来自西北政法大学、西安音乐学院等4所高校的400余名师生、60多名媒体记者和当事人亲属在可容纳500人的旁听席和走道里旁听。庭审持续了3个多小时,法庭未当日宣判。网络媒体文图直播,网民跟帖评论,对药家鑫的审判再次成为舆论和社会关注的焦点。
 
悔与恨的对话
 
23日上午9时45分左右,法官宣布开庭,身着囚服,戴着手铐、脚镣的被告人药家鑫被法警带入法庭,从这一刻开始到庭审结束,他一直低着头,流着泪。在三个多小的庭审中,药家鑫多次失声痛哭,向自己的父母,向被害者及其亲属忏悔。
 
西安市人民检察院指控,2010年10月20日23时许,西安音乐学院大三学生药家鑫驾驶小轿车从西安外国语学院长安校区返回西安,当行驶至西北大学长安校区西围墙外时,撞上前方同向驾驶电动车的张妙,药家鑫下车查看,因怕张妙以后找麻烦,就从背包中取出一把尖刀,对张妙连捅数刀,致张妙当场死亡。10月23日,药家鑫在其父母陪同下到公安机关投案。
 
在公诉人宣读公诉书的过程中,药家鑫一直流泪,当法官让他坐下时,药家鑫突然向受害人家属跪下,被法警拉了起来。
 
在庭审最后陈述时,药家鑫说:“我的行为深深伤害了两个家庭,我和我的父母将会尽最大的努力赔偿张妙的家人,希望张妙的家人、父母还有孩子能好过一些。”这时他的声音开始颤抖:“我向受害人的家属赎罪。如果有可能的话,我愿意给张妙的父母养老,给他们当牛作马,请求他们的宽恕……”
 
12时许,法庭辩论开始,附带民事原告人死者张妙的丈夫王辉情绪失控,趴在桌上埋头痛哭。他悲愤地质问药家鑫:“农民就难缠吗……额头上写着‘我是农民’?你就是把她撞瘫了,我不问你要一分钱,至少还有个娃啊……孩子,才2岁,昨天看着妈妈的照片说是阿姨!”
 
罪与罚的辩论
 
法庭上药家鑫和辩护律师对于检方指控的故意杀人没有异议,药家鑫认罪并多次表示忏悔。而法庭辩论主要围绕自首情节是否成立、被害人亲属谅解的程度和药家鑫的主观恶性等多个焦点。
 
药家鑫的辩护律师路刚认为,药家鑫主动到公安机关投案,符合自首要件。投案后,他一直如实供述自己的罪行。药家鑫的行为不是一起有计划、有预谋的犯罪,纯属偶然突发事件。同时药家鑫因长期重负,在交通事故发生后,心理显然受刺激,属临时起意的激情杀人,请求法庭酌情从轻量刑。
 
对于药家鑫辩护律师的有自首情节的辩护,公诉人认为药家鑫的行为构成自首情节,但同时表示,药家鑫的行为残忍,影响恶劣,依法不应放宽对其量刑,建议合议庭予以严惩。
 
原告律师许涛认为,2010年10月22日下午3时,西安市公安局长安分局已印证了药家鑫的重大嫌疑,但这天警方对药家鑫进行讯问时,药家鑫还隐瞒了其犯罪事实。直到10月23日,药家鑫才交代了犯罪事实。
 
而原告对药家鑫一家道歉和积极赔偿的态度并不认可。张妙的父亲说:“事情发生后,我们主动联系他的父母协商此事,但都不接电话,后来在双方律师协调下,过了好久才见了面,给我3万元,我拒绝了。”王辉表示,哪怕不赔钱,也要判药家鑫死刑,不能让妻子冤死。
 
与法庭内的问卷调查和庭审不同,通过一些网络媒体和微博对庭审的直播,网民也纷纷跟帖评论。许多网民认为药家鑫行为极其恶劣,必须严惩判处死刑。但也有网民认为,应该给这个大学生一个赎罪的机会。网民除了对药家鑫进行谴责外,更呼吁整个社会警惕“药家鑫式”的悲剧重演。
 
养与教的思考
 
在这次案件庭审中,公众首次听到了药家鑫讲述自己的成长经历,他说:“我从4岁起,就天天练钢琴,每天除了弹琴就是学习,稍有不好,就会遭到父母的殴打。学习不好时,父亲好几次把我关在地下室不让上楼,我很多次都想过自杀,因为除了无休止练琴外,我看不到人生希望。”
 
一个学业优秀的大学生如今却成了残暴的杀人凶手,药家鑫父母严格管教望子成龙的教育方式引起社会和公众对于家庭教育的讨论。随着生活条件越来越好,而且都是独生子女,家长都是能力所及给孩子最好的生活条件和最好的教育,然而却缺失了对道德教育的重视,对法律、生命存有敬畏之心的教育。
 
西安市检察院在公诉意见中指出:一个乐者不仅应该诠释优美的旋律和曲调,更应当演绎高尚的素养和善良的灵魂,但在药家鑫身上,我们只看到极端的自私和狭隘。
 
西安市从事宣传工作的牛长玲说:“药家鑫案警示我们,不能让道德教育停留在口头上。”

陕西省社科院副院长石英说,药家鑫的悲剧在于缺乏对生命的尊重和对法律的敬畏。当前大学生暴力犯罪和自杀等现象呈上升趋势,以什么样的标准来培养人,是家庭、教育部门和社会应该思考的问题。(来源:新华网)
 
 
 
立 法 动 态
 
一、《精神卫生法(草案)》全文公布,公开征求意见
 
为进一步增强政府立法工作的透明度,提高立法质量,2011年6月10日,国务院法制办公室在其官方网站公布《精神卫生法(草案)》全文,公开征求意见。
 
《精神卫生法(草案)》共七章七十五条,分为总则、精神障碍的预防、精神障碍的诊断和治疗、精神障碍的康复、保障措施、法律责任和附则。草案对精神障碍患者的权益保障,精神障碍的预防和康复制度,以及精神障碍患者的非自愿住院医疗制度进行了规定。
 
草案明确规定,精神障碍患者的人格尊严、人身安全等宪法规定的公民基本权利不受侵犯,享有的受教育、劳动、医疗、隐私、从国家和社会获得物质帮助等合法权益受法律保护。
 
草案规定了精神障碍诊断、治疗应遵循的基本原则,包括:精神障碍的诊断、治疗,应当遵循维护患者合法权益、尊重患者人格尊严的原则,保障患者在现有条件下获得最有利的精神卫生服务;精神障碍的诊断不得以精神健康状况以外的原因为依据;除法律另有规定外,不得强迫任何人进行确定其是否患有精神障碍的体格检查等。
 
为了有针对性地解决存在的突出问题,草案对非自愿住院医疗制度作了全面规定,并对违法实施非自愿住院医疗措施的行为设定严格的法律责任。
 
二、最高人民法院出台规定,加大对规避执行行为的制裁力度
 
为了最大限度地实现生效法律文书确认的债权,提高执行效率,强化执行效果,维护司法权威,最高人民法院出台了《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》(以下简称《若干意见》)。
 
加大对规避执行行为的制裁力度,是《若干意见》的主要特点,具体表现为强化财产报告和财产调查,多渠道查明被执行人财产;强化财产保全措施,加大对保全财产和担保财产的执行力度;依法防止恶意诉讼,保障民事审判和执行活动有序进行;完善对被执行人享有债权的保全和执行措施,运用代位权、撤销权诉讼反制规避执行行为;充分运用民事和刑事制裁手段,依法加大对规避执行行为的处罚力度等五个方面的内容。
 
为了有效防范规避执行行为,《若干意见》要求各地法院依法变更追加被执行主体或者告知申请执行人另行起诉、逐步建立健全与相关部门资源共享的信用平台、加大舆论宣传力度、充分运用限制高消费措施,加强与公安机关的协调协作。
 
三、2011年6月26日《戒毒条例》公布并实施
 
温家宝总理于2011年6月26日签署第597号国务院令,公布《戒毒条例》,自公布之日起施行,1995年1月12日国务院发布的《强制戒毒办法》同时废止。
 
《戒毒条例》是禁毒法的配套行政法规,共7章46条,确立了政府统一领导,禁毒委员会组织、协调、指导,有关部门各负其责,社会力量广泛参与的戒毒工作体制以及戒毒治疗、康复指导、救助服务兼备的工作体系;明确规定戒毒工作坚持以人为本、科学戒毒、综合矫治、关怀救助的原则。
 
为了体现对吸毒成瘾人员的关爱,引导其积极、主动到戒毒医疗机构接受治疗,依照禁毒法的原则规定,条例专设一章,对自愿戒毒作了专门规范:
 
一是明确国家鼓励吸毒成瘾人员自行戒除毒瘾。
 
二是规定了戒毒医疗机构应当与自愿戒毒人员或者其监护人签订自愿戒毒协议,就戒毒方法、戒毒期限、戒毒的个人信息保密、戒毒人员应当遵守的规章制度、终止戒毒治疗的情形等作出约定,并应当载明戒毒疗效、戒毒治疗风险。
 
三是规定了戒毒医疗机构的执业规范,包括:对自愿戒毒人员开展艾滋病等传染病的预防、咨询教育;对自愿戒毒人员采取符合国务院卫生行政部门制定的戒毒治疗规范的治疗措施;采用的诊疗技术和方法,使用的药物、医院制剂、医疗器械应当科学、规范,符合国家有关规定;依法加强药品管理,防止麻醉药品、精神药品流失滥用。
 
四、国资委出台央企境外国有资产监管办法,7月1日施行
 
国资委近日公布了《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》,该办法规定了中央企业境外出资管理、境外企业管理、境外重大事项管理、境外国有资产监督及境外法律责任等有关方面内容。
 
根据该办法,中央企业及其重要子企业收购、兼并境外上市公司以及重大境外出资行为应当依照法定程序报国资委备案或者核准。境外出资原则上不得设立承担无限责任的经营实体。以非货币资产向境外出资的,应当依法进行资产评估并按照有关规定备案或者核准。境外出资形成的产权应当由中央企业或者其各级子企业持有。根据境外相关法律规定须以个人名义持有的,应当统一由中央企业依据有关规定决定或者批准,依法办理委托出资、代持等保全国有资产的法律手续,并以书面形式报告国资委。
 
办法规定,中央企业应当建立健全离岸公司管理制度,规范离岸公司设立程序,加强离岸公司资金管理。新设离岸公司的,应当由中央企业决定或者批准并以书面形式报告国资委。已无存续必要的离岸公司,应当依法予以注销。
 
办法还要求,中央企业应当将境外企业纳入本企业全面预算管理体系,并将境外资金纳入本企业统一的资金管理体系,明确界定境外资金调度与使用的权限与责任,加强日常监控。中央企业应当建立境外大额资金调度管控制度,对境外临时资金集中账户的资金运作实施严格审批和监督检查,定期向国资委报告境外大额资金的管理和运作情况。
 
国资委表示,中央企业及其各级子企业在境外设立的各类分支机构的国有资产的监督和管理参照本办法执行,地方国有资产监督管理机构可以参照本办法制定所出资企业境外国有资产管理制度。
 
 
 
经 典 案 例
 
——申请超期限,工伤赔不赔?
 
【案情简介及争议焦点】
 
2004年6月,修理公司职工杨某修路时被铁屑溅入左眼未就医,2006年10月眼疾发作后就诊并手术,12月以人身损害赔偿起诉修理公司被认为工伤不能直接对用人单位提起民事诉讼,裁定驳回,2007年4月杨某申请工伤认定,被认为超过申请期限不予受理。
 
争议焦点:1、工伤申请时限起算点如何认定?工伤申请是否适用1年时效?
 
【裁判要点】
 
1、“事故伤害发生之日”不等于 “事故发生之日”。在事故与事故引发的伤害不同时发生的特殊情况下,充分保障工伤职工行使工伤认定的申请权利,并不影响劳动保障部门的工作效率,亦不会伤害劳动保障部门正常的行政管理秩序,故对《工伤保险条例》规定的“事故伤害发生之日”,应作出有利于保障工伤职工合法权益的解释,即工伤认定申请时限的起算点不能仅限于事故发生之日,还应包括事故引发的伤害发生之日。
 
2、杨某申请认定工伤未超过法定1年的时效期间。职工在生产劳动过程中发生的人身伤害,亦属于《民法通则》这一民事基本法律规定的公民民事权利受到侵害情形,工伤职工请求赔偿的,应适用《民法通则》及其司法解释中有关诉讼时效期间起算的规定,劳动保障部门在确定工伤认定申请时限的起算点时,亦应与有关法律规定的规定一致,即应从杨某伤势确诊之日起算,故杨某申请认定工伤未超过法定1年的时效期间。
 
【裁判依据或参考】
 
1、法律法规。《民法通则》第136条:“下列的诉讼时效期间为一年:(一)身体受到伤害要求赔偿的;……”第137条:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。”《工伤保险条例》第17条:“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第1款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项,根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第1款规定的时限内提交工伤认定申请,在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”
 
2、部门规范性文件。劳动和社会保障部《工伤认定办法》(2004年1月1日)第3条:“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报劳动保障行政部门同意,申请时限可以适当延长。按照前款规定应当向省级劳动保障行政部门提出工伤认定申请的,根据属地原则应向用人单位所在地社区的市级劳动保障行政部门提出。”第4条:“用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的,受伤害职工或者其直系亲属、公会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接按本办法第3条规定提出工伤认定申请。”劳动和社会保障部《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》(2004年1月1日  劳社部函[2004]256号)第6条:”“条例第17条第4款规定‘用人单位未在本条第1款规定的时限内提交工伤认定申请的,在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担’。这里用人单位承担工伤待遇等有关费用的期间是指从事事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止。”
 
 
 
律 师 风 采
 
——曹国振律师
 
曹国振律师,北京大学法学学士。从事经济合同、知识产权、劳动、侵权、公司法律顾问等诉讼、非诉讼法律事务,具备较扎实的法学理论功底及丰富的实践办案经验。针对每一个案件,策划最佳的思路和解决方案,并灵活扎实的推进案件的进程,帮助您化解纠纷,维护自己的合法权益。

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